J.O. 178 du 3 août 2007       J.O. disponibles       Alerte par mail       Lois,décrets       codes       AdmiNet
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Décision n° 2007-442 du 5 juin 2007 relative à un différend opposant les sociétés NRJ 12 et Noos SA

NOR : CSAX0701442S


Le Conseil supérieur de l'audiovisuel,

Vu la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, notamment son article 17-1 ;

Vu le décret no 2006-1084 du 29 août 2006 pris pour l'application de l'article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 et relatif à la procédure de règlement des différends par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ;

Vu le règlement intérieur du Conseil supérieur de l'audiovisuel ;

Vu la demande de règlement de différend, enregistrée le 19 septembre 2006, présentée par la société NRJ 12, dont le siège social est 22, rue Boileau, 75016 Paris, représentée par M. Léonidas Kalogeropoulos, société Médiation et Arguments ;

La société NRJ 12 demande au conseil de regrouper, dans le plan de services de Noos SA, les dix-huit chaînes de la télévision numérique terrestre (TNT) dans une suite identifiable, logique, cohérente et équitable, qui, sans nécessairement imposer une numérotation de 1 à 18, permettrait au téléspectateur de disposer de ces dix-huit chaînes dans l'ordre ;

Vu les observations en défense, enregistrées le 10 octobre 2006, présentées par la société Noos SA, dont le siège social est 10, rue Albert-Einstein, 77420 Champs-sur-Marne ;

La société Noos SA demande au conseil de rejeter la demande pour les motifs suivants :

- la saisine est dirigée contre UPC-Noos au lieu de UPC France, déclarée en tant que distributeur, devenue Noos SA ;

- il n'y a pas de différend dans la mesure où la société NRJ 12 n'a pas contesté la nouvelle numérotation applicable le 12 février 2006 ;

- la demande est infondée ;

Vu les observations en réplique, enregistrées le 17 octobre 2006, présentées par la société NRJ 12 ;

La société NRJ 12 soutient que l'exposition optimale consisterait à respecter la numérotation logique de chaque chaîne de la TNT ; qu'afin de tenir compte de la liberté commerciale des distributeurs de services, il conviendrait à tout le moins que les chaînes de la TNT, en particulier NRJ 12, soient traitées de manière « équitable et non discriminatoire » ;

Vu le courrier de la société NRJ 12, enregistré le 17 octobre 2006, demandant au conseil de saisir le Conseil de la concurrence ;

Vu les nouvelles observations en défense, enregistrées le 24 octobre 2006, présentées par la société Noos SA et tendant aux mêmes fins ;

Vu la décision du directeur général du Conseil supérieur de l'audiovisuel de nommer M. Bernard Celli rapporteur et Mme Emilie Béraud rapporteur adjoint ;

Vu la décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel du 24 octobre 2006 relative à l'extension du délai dans le cadre du différend opposant les sociétés NRJ 12 et Noos SA ;

Vu le courrier du Conseil supérieur de l'audiovisuel en date du 16 novembre 2006 transmettant un questionnaire aux parties ;

Vu le procès-verbal de l'audition du 30 novembre 2006 de tiers intéressés aux demandes de règlements de différends concernant la numérotation dont le Conseil supérieur de l'audiovisuel a été saisi ;

Vu les réponses au questionnaire adressées au Conseil supérieur de l'audiovisuel par les sociétés NRJ 12 et Noos SA le 12 décembre 2006 ;

Vu la décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel du 12 décembre 2006 relative à l'association au litige de la société Club Téléachat, société éditrice de la chaîne M6 Boutique ;

Vu les observations, enregistrées le 14 février 2007, présentées par la société Club Téléachat, dont le siège social est 27, boulevard Hippolyte-Marquès, 94853 Ivry-sur-Seine ;

Vu la saisine du Conseil de la concurrence par le Conseil supérieur de l'audiovisuel en date du 19 décembre 2006 ;

Vu le courrier du Conseil de la concurrence en date du 20 février 2007 ;

Vu le courrier du Conseil supérieur de l'audiovisuel en date du 15 mars 2007 convoquant les parties à une audience le 22 mars 2007 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Après avoir entendu le 22 mars 2007, lors de l'audience devant le collège :

- le rapport de M. Bernard Celli, rapporteur, présentant les conclusions et les moyens des parties ;

- les observations de MM. Marc Pallain et Léonidas Kalogeropoulos, pour la société NRJ 12 ;

- les observations de M. Christopher Baldelli, pour la société Club Téléachat ;

- les observations de Mme Angélique Benetti, pour la société Noos SA ;

Les parties ayant fait connaître leur volonté de ne pas s'opposer au caractère public de l'audience, celle-ci s'est déroulée publiquement, conformément à l'article 33 du règlement intérieur du conseil ;

Le Conseil supérieur de l'audiovisuel en ayant délibéré le 5 juin 2007, en la seule présence du secrétaire du collège ;

Vu la note en délibéré présentée par la société NRJ 12 le 10 avril 2007.



I. - Sur la recevabilité de la demande de la société NRJ 12


I-1. Dans son mémoire initial, la société NRJ 12 demande au conseil « de regrouper, sur le plan de services de Noos SA, les dix-huit chaînes de la TNT dans une organisation identifiable, logique, cohérente et équitable, qui, sans nécessairement imposer une numérotation de 1 à 18, doit permettre au téléspectateur de faire défiler ces dix-huit chaînes dans l'ordre ».

Dans son mémoire en réplique, elle soutient que « l'exposition optimale consisterait à respecter la numérotation logique de chaque chaîne de la TNT, mais afin de tenir compte de la liberté commerciale des distributeurs de services, il conviendrait à tout le moins que les chaînes de la TNT, et en particulier NRJ 12, soient traitées de manière "équitable et non discriminatoire ».

Compte tenu du traitement non discriminatoire revendiqué par la société NRJ 12, le conseil estime que la demande doit être regardée comme tendant à obtenir le numéro 12 dans le plan de services de Noos SA.

Etant donné que cette demande vise à ce que le conseil précise les conditions permettant de garantir que l'offre de programmes de la chaîne NRJ 12 soit mise à la disposition du public dans des conditions non discriminatoires, ces conclusions, en tant qu'elles relèvent du champ d'application des dispositions de l'alinéa 2 de l'article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, sont recevables.

I-2. Il ressort des dispositions de l'article 1er du décret no 2006-1084 du 29 août 2006 pris pour l'application de l'article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 et de l'article 26 du règlement intérieur du conseil que la recevabilité de la saisine est subordonnée, d'une part, à l'identification formelle des personnes concernées et, d'autre part, à l'exposé de l'objet de la saisine avec une présentation des moyens et des pièces sur lesquels elle s'appuie.

Au vu des éléments du dossier, le conseil constate que ces exigences ont été respectées. Par suite, la circonstance que la société NRJ 12 a visé dans sa saisine, à la place de la société Noos SA, l'entité UPC-Noos qui, n'est que l'association de deux marques commerciales, ne peut remettre en cause la recevabilité de la saisine.

La fin de non-recevoir opposée par la société Noos SA doit être écartée.


II. - Sur le bien-fondé de la demande de la société NRJ 12

II-1. Sur les moyens invoqués par la société NRJ 12

II-1.1. Sur la discrimination alléguée par la société NRJ 12


La société NRJ 12 soutient que la numérotation qui lui est attribuée dans le plan de services de Noos SA serait discriminatoire en ce que les nouvelles chaînes de la TNT évolueraient dans le même univers concurrentiel que les chaînes historiques, avec les mêmes dépenses et les mêmes ressources.

Le conseil relève que, même si les dispositions du III de l'article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986 permettent de favoriser les chaînes gratuites de la TNT, elles n'ont à s'appliquer que lorsqu'elles s'inscrivent dans le cadre d'un appel à candidatures.

Ensuite, au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d'Etat, une différence objective de situation permet de justifier une différence de traitement, dès lors que celle-ci est en rapport avec l'objet de la décision qui l'établit.



En l'espèce, il apparaît que les chaînes diffusées en mode analogique sur l'ensemble du territoire métropolitain préalablement à leur diffusion en mode numérique, dites « historiques », sont dans une situation différente des autres chaînes gratuites de la TNT pouvant justifier une différence de traitement du point de vue de la numérotation par les distributeurs de services.

Ainsi, sur le plan économique, plusieurs éléments montrent l'existence d'une différence objective de situation, dans la mesure où les chaînes « historiques » représentent environ 75 % d'audience cumulée sur la TNT et où elles appartiennent à des univers concurrentiels différents.

En effet, même si le modèle économique de ces deux catégories de chaînes repose sur l'accès au marché publicitaire, les espaces publicitaires commercialisés par les chaînes « historiques » n'apparaissent pas substituables à ceux qui sont commercialisés par les nouvelles chaînes de la TNT. Au regard des différences dans le tarif pratiqué au même horaire, les espaces publicitaires des chaînes « historiques » et des autres chaînes gratuites de la TNT correspondent à des besoins différents des annonceurs. Cela se traduit notamment par des chiffres d'affaires très différents, dans un rapport de 1 à plus de 100.

Partant du constat qu'il existe des éléments de fait qui distinguent les chaînes « historiques » des autres chaînes de télévision, tels que l'antériorité, la reconnaissance de leur identité éditoriale par le public ou l'expérience acquise dans le domaine audiovisuel, le législateur a tenu compte de cette différence de situation en permettant qu'elles bénéficient, seules, d'un traitement particulier. Il impose ainsi au Conseil d'autoriser la reprise intégrale et simultanée en mode numérique des chaînes « historiques » dont les programmes sont diffusés en mode analogique. De même, il reconnaît aux seules chaînes « historiques » le bénéfice d'un « canal bonus » pour un second service en mode numérique.

Les critères d'audience, de continuité d'occupation du numéro et d'appartenance à un univers concurrentiel particulier peuvent justifier une différence de traitement du point de vue de la numérotation. Le conseil estime donc qu'il y a bien adéquation entre l'objet de la discrimination et la différence de situation.

II-1.2. Sur la recommandation du conseil en date du 6 décembre 2005 à l'égard des distributeurs de la télévision numérique terrestre et relative à la numérotation des chaînes gratuites La société NRJ 12 allègue que le regroupement des dix-huit chaînes gratuites de la TNT sur le plan de service de Noos SA serait conforme à la recommandation du conseil du 6 décembre 2005 à l'égard des distributeurs de la TNT et relative à la numérotation des chaînes gratuites.

Le conseil rappelle que cette recommandation ne s'applique qu'aux distributeurs de la TNT, et en aucun cas aux distributeurs de télévision n'utilisant pas des fréquences assignées par lui.


II-1.3. Sur l'article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986


La société NRJ 12 soutient que l'unité dans l'exposition des chaînes gratuites de la TNT serait conforme aux dispositions de l'article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986, qui impose aux distributeurs de services de faire droit, dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, aux demandes des éditeurs de service de télévision ne faisant pas appel à rémunération de la part des usagers.

Aux termes de cet article , « Tout distributeur de services fait droit, dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, aux demandes des éditeurs de services de télévision [gratuite hertzienne] tendant, d'une part, à permettre l'accès, pour la réception de leurs services, à tout terminal utilisé par le distributeur pour la réception de l'offre qu'il commercialise et, d'autre part, à assurer la présentation de leurs services dans les outils de référencement de cette offre. »

Ces dispositions visent à permettre l'accès des chaînes hertziennes gratuites aux décodeurs. C'est le cas de la chaîne NRJ 12 qui dispose effectivement d'un accès aux décodeurs de Noos SA.

Par ailleurs, cet article donne aux chaînes hertziennes gratuites un accès aux « outils de référencement ». Or, dans sa décision no 2004-497 DC du 1er juillet 2004, le Conseil constitutionnel a spécifié qu'il s'agissait exclusivement des « guides électroniques de programme ». L'accès aux « outils de référencement » ne concerne donc pas la numérotation.

Enfin, les distributeurs doivent faire droit aux demandes d'accès aux décodeurs « dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires ». Ces dispositions sont issues de la transposition en droit interne de la directive 2002/19 /CE du Parlement européen et du conseil du 7 mars 2002, qui concerne les conditions économiques d'accès, dans un cadre général commun à tous les réseaux de communications électroniques, sans considération relative à la numérotation. En outre, dans sa décision susmentionnée, le Conseil constitutionnel a souligné, concernant l'article 34-4 précité, que « le législateur a entendu concilier la liberté d'entreprendre et la liberté contractuelle avec l'intérêt général s'attachant à la possibilité donnée aux éditeurs d'accéder aux décodeurs des distributeurs, laquelle favorise la diversification de l'offre de programmes et la liberté de choix des utilisateurs ».

Ainsi, il n'apparaît pas que le législateur ait entendu imposer aux distributeurs de services, en plus de l'obligation d'accès et de référencement des chaînes gratuites de la TNT, des obligations particulières en matière de numérotation.

En conséquence, si l'article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 impose aux distributeurs de services du câble, du satellite ou de l'ADSL de proposer, à la demande des éditeurs, une offre d'accès, la société NRJ 12 ne saurait se prévaloir de ces dispositions pour obtenir que le numéro 12 lui soit attribué par la société Noos SA.


II-1.4. Sur l'intérêt des téléspectateurs à disposer des numéros logiques

attribués aux chaînes de la TNT


La société NRJ 12 estime que la numérotation logique attribuée par le conseil aux chaînes de la TNT serait conforme à l'intérêt des téléspectateurs.

En premier lieu, le conseil considère que l'organisation des plans de services des distributeurs peut être fondée soit sur la numérotation logique qu'il a attribuée aux chaînes de la TNT, soit sur une numérotation par thématiques.

L'organisation des plans de services par thématiques est étroitement liée au développement de la distribution de la télévision. Le conseil reconnaît la pertinence d'un classement par thématiques depuis plusieurs années. En outre, depuis les débuts du développement des plates-formes de télévision payante, les distributeurs ont généralement organisé leurs plans de services selon un classement par thématiques, afin de mieux répondre à la demande des téléspectateurs qui semblent déterminer leur choix de programme avant tout par rapport à une thématique donnée.

Cette analyse est confirmée par celle des autorités de concurrence aux niveaux national et européen. Ainsi, la Commission européenne a pu identifier, notamment dans la décision du 14 août 2002 Sogecable/Distrisat Digital/Via Digital, l'existence des marchés spécifiques des chaînes de cinéma et de sport. De même, le Conseil de la concurrence a identifié un marché spécifique de la thématique information dans sa décision no 03-D-59 du 9 décembre 2003. Cette délimitation a été effectuée notamment au regard des habitudes de consommation des téléspectateurs.

Ainsi, le conseil estime que l'organisation par thématiques des plans de services est dans l'intérêt des téléspectateurs.

En outre, dans sa recommandation du 6 décembre 2005, le conseil a posé des éléments de principe pour la numérotation et notamment spécifié que « la numérotation des chaînes de la TNT doit concilier deux objectifs principaux : l'équité entre les chaînes et la satisfaction des téléspectateurs, notamment en ne perturbant pas leurs habitudes ». Dans la mesure où les conditions qui prévalaient alors n'ont pas sensiblement évolué, le Conseil considère que les principes exposés pour la TNT peuvent être étendus à l'ensemble des vecteurs de distribution de la télévision payante et des chaînes quel que soit leur modèle économique, et notamment que les chaînes soient gratuites ou payantes.

Par ailleurs, selon l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa rédaction qui résulte de la loi du 5 mars 2007, le Conseil supérieur de l'audiovisuel « veille au caractère équitable, transparent, homogène et non discriminatoire de la numérotation des services de télévision dans les offres de programmes des distributeurs de services ». A cet égard, l'organisation des plans de services par thématiques, en présentant de manière contiguë des chaînes proposant des programmes similaires, permet le développement d'une concurrence loyale entre les éditeurs.

Lors de leur audition, le 30 novembre 2006, les représentants de chaînes thématiques de l'ACCeS ont d'ailleurs affirmé leur attachement à l'organisation des plans de services par thématiques. En effet, il a été précisé que « depuis de nombreuses années les éditeurs sont regroupés par ensembles thématiques. C'est d'ailleurs le choix du consommateur qui souscrit un abonnement. Cette situation est valable en France comme à l'étranger ».

En conséquence, le conseil estime que l'organisation par thématiques est à même d'assurer, outre l'intérêt des téléspectateurs, la réalisation de l'objectif d'équité entre les chaînes. Or, diverses thématiques figurent parmi les chaînes gratuites de la TNT, notamment généralistes, jeunesse, information. Imposer ces chaînes dans les dix-huit premiers numéros romprait le principe de l'organisation par thématiques.

Ainsi l'argumentation tirée par la société NRJ 12 de ce que la numérotation attribuée par le conseil aux chaînes sur la TNT serait la seule admissible dans l'intérêt des téléspectateurs doit être écartée.

De tout ce qui précède, il résulte que la demande présentée par la société NRJ 12 doit être rejetée.


II-2. Sur la thématique dont relève la chaîne NRJ 12


Le numéro 217 est attribué à la chaîne NRJ 12 dans le plan de services de Noos SA. Le conseil relève que cette numérotation place la chaîne dans la thématique « musique ». Or, dans sa saisine, la société NRJ 12 indique que, depuis le 18 septembre 2006, la part de temps de diffusion consacrée aux vidéomusiques est passée à 40 % du volume horaire global.

De plus, le conseil constate que la convention qu'il a conclue le 10 juin 2003 avec la société NRJ 12 stipule, dans son article 1-1, que « la programmation offre une large variété de programmes dont une majorité consacrée au divertissement ».

Par suite, et même si aucune conclusion en ce sens n'a été présentée par la société requérante, le conseil estime que le classement thématique de la chaîne NRJ 12 ne correspond pas à la programmation de cette chaîne, telle que stipulée dans sa convention. En conséquence, il considère qu'il serait souhaitable que la chaîne NRJ 12 et le distributeur Noos SA négocient de bonne foi afin de déterminer la thématique la plus appropriée à la chaîne NRJ 12.

Décide :


Article 1


La demande de règlement de différend présentée par la société NRJ 12 est rejetée.

Article 2


La présente décision sera notifiée aux sociétés NRJ 12 et Noos SA et publiée au Journal officiel de la République française.

Délibéré le 5 juin 2007 en présence de M. Michel Boyon, président, Mme Elisabeth Flüry-Hérard, M. Christian Dutoit, Mme Agnès Vincent-Deray, Mme Marie-Laure Denis, Mme Sylvie Genevoix, Mme Michèle Reiser, M. Alain Méar et M. Rachid Arhab, ainsi que de Mme Elisabeth Mauboussin, secrétaire du collège.


Fait à Paris, le 5 juin 2007.


Pour le Conseil supérieur de l'audiovisuel :

Le président,

M. Boyon